Nell’ambito della generale categoria della responsabilità civile si è soliti individuare due distinte figure: quella contrattuale e quella extracontrattuale. Allo scopo di definire l’ambito dei due tipi di responsabilità basterà notare che, mentre la prima consegue all’inadempimento di un’obbligazione preesistente, la seconda si ha quando un soggetto cagiona ad altri un danno ingiusto senza essere legato da alcun rapporto.

La terminologia usata non deve trarre in inganno né bisogna pensare che la responsabilità contrattuale nasca solo in presenza di un contratto: ciò che conta, infatti, è l’esistenza di un rapporto obbligatorio tra danneggiante e danneggiato che può scaturire anche da una delle altre fonti indicate dall’articolo 1173 c.c..

La distinzione di cui si tratta non ha un valore meramente teorico: la disciplina cui é assoggettata ciascuna sua forma presenta infatti connotati differenti, benché sussistano norme comuni quali l’articolo 2056 che, in ordine alla determinazione del risarcimento, rinvia ai criteri dettati in tema di responsabilità contrattuale.

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Una prima diversità attiene all’onere della prova. Mentre nella responsabilità extracontrattuale esso è a carico del danneggiato (attore) per la dimostrazione del fatto illecito in tutti i suoi elementi, incluso l’atteggiamento soggettivo dell’autore (colpa o dolo),in quella contrattuale l’onere della prova è invertito: in ogni caso di inadempimento il legislatore presume la colpa del debitore esonerando l’attore dal relativo onere probatorio. Si tratta certamente di una presunzione relativa e da ciò deriva che il debitore può liberarsi da ogni responsabilità provando l’assenza di colpa e cioè che l’impossibilità di adempiere è derivata da causa a lui non imputabile.

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Ulteriore diversità è nella valutazione del danno. Nella responsabilità extracontrattuale, infatti, vanno risarciti tutti i danni siano essi prevedibili o non prevedibili; in quella contrattuale, quando non si ravvisi il dolo, sono da risarcire solo i danni prevedibili al momento in cui è sorta l’obbligazione.

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Altra differenza poi concerne l’istituto della mora,

"il ritardo ingiustificato e imputabile al debitore (quindi colposo), da quest'ultimo frapposto nell'adempimento dell'obbligazione, qualora essa possa essere eseguita anche dopo la scadenza",mentre nella responsabilità contrattuale non opera mai automaticamente al ritardo, potendosi configurare una tolleranza del creditore al ritardo, in quella extracontrattuale invece essa opera ex re in quanto non è possibile al contrario ammettere alcuna tolleranza.

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Occorre infine soffermarsi sul diverso modo di atteggiarsi della prescrizione. L’articolo 2947 c.c. introduce una prescrizione breve di cinque anni per il risarcimento del danno da illecito extracontrattuale riducendolo a due anni per i danni da circolazione di veicoli. Viceversa in campo contrattuale, stante l’esplicito riferimento dell’articolo 2947 al fatto illecito, si applica la regola generale dell’articolo 2946 che prevede il termine di decorrenza decennale, salvi termini più brevi per alcuni tipi di contratti.

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La responsabilità contrattuale del professionista intellettuale deriva dall’inadempimento delle obbligazioni previste dal contratto e definite dall’art. 2230 c.c., che indica come oggetto del contratto le prestazioni di opera intellettuale. Considerata la particolare natura dell’obbligazione assunta dal professionista, e cioè il fatto di identificarla come obbligazione di mezzi e non di risultato, l’inadempimento non può essere fatto discendere dal mancato raggiungimento dell’obiettivo posto dal cliente, ma deve essere valutato in base al dovere di diligenza, che prescinde dal criterio generale della diligenza del buon padre di famiglia e si adegua alla natura dell’attività esercitata.

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Professione regolamentata:l'attività o l'insieme delle attività, riservate o meno, il cui esercizio è consentito solo a seguito di iscrizione in ordini o collegi, quando l'iscrizione è subordinata al possesso di qualifiche professionali o all'accertamento delle specifiche professionalità.

Le professioni intellettuali sono disciplinate dalla Costituzione, all’art. 33, comma 5, che prevede la necessità di superare un esame di Stato al fine di ottenere l’abilitazione professionale e dal codice civile, nell’ambito della disciplina del lavoro autonomo, dall’art 2229 all’art. 2238.

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La normativa dettata per il contratto d’opera in generale ,art. 2230 c.c., è applicabile anche alle professioni intellettuali.

La differenza è che mentre nel contratto d’opera l’attività lavorativa è volta al raggiungimento di un determinato risultato, ( obbligazione di risultato ), nel contratto d’opera intellettuale la prestazione consiste in un determinato comportamento rispetto ad un risultato stabilito dal cliente ( un’obbligazione di mezzi).

L’inadempimento del professionista non può quindi derivare dal mancato raggiungimento del risultato posto come obiettivo dal cliente, ma deve considerare la violazione dei doveri inerenti allo svolgimento dell’attività professionale e della diligenza prevista dall’art. 1176, comma 2 c.c. che considera la natura dell’attività esercitata e si riferisce dunque alla diligenza media che il professionista medio deve avere nello svolgimento di un incarico.

Al professionista è sempre richiesto un grado di diligenza più alto di quello che ci si aspetterebbe dal normale cittadino.

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• Negligenza: quando per disattenzione o per superficialità si trascurano le norme che regolano lo svolgimento dell’attività; una serie di comportamenti negativi che hanno caratterizzato l’operato del professionista, scelte fatte con disattenzione, scarso impegno, e trascuratezza.

• Imprudenza: quando l’attività professionale è svolta con istintività e senza una sufficiente e preliminare riflessione senza mantenere un comportamento accorto nella scelta dei mezzi più idonei al conseguimento del risultato migliore.

  Il concetto di imprudenza rappresenta quindi il limite massimo oltre al quale non può spingersi la discrezionalità del professionista.

• Imperizia: l'imperizia è riconducibile alla mancanza di competenze da parte del soggetto incaricato; costituiscono parte integrante della prestazione cui si è obbligato il professionista sia la cultura che l'esperienza con la conseguenza che il professionista è tenuto ad acquisire, implementare e conservare le competenze necessarie per l'attività svolta; non si può prescindere dalle soluzioni indicate dalla scienza che vengono unanimemente accolte dalla pratica della professione.

Il professionista intellettuale è stato considerato un lavoratore autonomo con la conseguenza che egli possiede un certo potere discrezionale sulle modalità di esecuzione della prestazione che gli è stata commissionata.

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Come previsto dalla Riforma delle Professioni D.P.R. 7 agosto 2012 n° 137, il 15 agosto 2013 è entrato in vigore per le professioni regolamentate l’obbligo a stipulare una Polizza di Responsabilità Civile Professionale.

Dal 15 Agosto 2014 è scattato l'obbligo, già introdotto con il D.P.R. 137/2012 del 7 agosto 2012 e successivamente modificato con il D.L. 69 del 21 giugno 2013 , per tutti gli operatori del settore sanitario .

Dall' 11 ottobre 2017, con la Legge 31 dicembre 2012 n° 247 , è scattato l'obbligo, per gli avvocati.

 

Dal 15 agosto 2013 quindi tutti i professionisti iscritti ad Albi professionali, e a seguire tutti gli operatori del settore sanitario e gli avvocati, hanno l’obbligo di stipula di una polizza di responsabilità civile che ha per oggetto la "responsabilità civile" del professionista copre cioé i danni eventualmente arrecati alla clientela in conseguenza di errori, negligenze od omissioni nell'erogazione della prestazione professionale richiesta derivanti da condotte di natura colposa (colpa lieve o colpa grave),inclusa la custodia infedele di documenti e valori ricevuti dal cliente stesso.

L’obbligo di assicurarsi, come specificato dalla legge, è mirato alla tutela del cliente, il quale dovrà essere informato dal professionista degli estremi della polizza stipulata e del relativo massimale (DL n. 1/2012, art. 9) al momento dell’assunzione dell’incarico, ma è chiaro che l’assicurazione tutela al contempo anche il patrimonio del professionista.

Va poi ricordato che non adempiere a tale disposizione e non informare il cliente circa l’assicurazione professionale costituiscono illecito disciplinare deontologico che sarà valutato sanzionato dagli Ordini professionali di competenza.

La polizza non copre naturalmente il professionista che compia volontariamente un atto illecito.

In relazione alla tipologia di errore commesso:

• Colpa lievissima, che ricorre solitamente quando per contratto si stabilisce un livello di diligenza superiore a quello medio e, in genere, si è imputati per semplice “responsabilità extracontrattuale”;

• Colpa lieve, se l’attività che ha cagionato il danno è stata svolta con impulsività e imprudenza;

• Colpa grave, se il professionista, nel compiere l’attività, non ha tenuto conto nemmeno delle più elementari norme regolanti la professione.

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Con la legge Gelli Bianco dell' 8 marzo 2017 n° 24 acquisisce rilevanza fondamentale la natura del rapporto tra medico e paziente. Ai fini assicurativi è particolarmente importante stabilire se il rapporto tra medico e paziente sia contrattuale oppure extracontrattuale.

Tale distinzione riguarda i medici che lavorano nelle strutture sanitarie sia pubbliche, private, che accreditate. Parliamo di strutture di ogni tipo come cliniche, ospedali, poliambulatori, RSA, centri odontoiatrici, ecc.
 
Rapporto contrattuale: medico e paziente hanno un rapporto diretto. Il paziente paga la prestazione direttamente al medico. Il medico esegue la sua prestazione direttamente al paziente. C’è un vincolo contrattuale tra medico e paziente.
Rapporto extracontrattuale: medico e paziente hanno un rapporto indiretto. Il paziente si rivolge alla struttura sanitaria che eroga la prestazione per il tramite del medico. C’è un rapporto contrattuale diretto tra medico e struttura ed un altro rapporto contrattuale tra paziente e struttura. Il pagamento del medico è a carico della struttura. La struttura è pagata dal paziente (se privata) o dall’Asl (se convenzionata).
Talvolta è configurabile un rapporto contrattuale tra medico e paziente anche se la prestazione del medico è eseguita all’interno di una struttura sanitaria. In questo caso la struttura fornisce solo le prestazioni di accoglienza, soggiorno, alberghiere. Il medico ha un rapporto diretto col paziente, fattura direttamente al paziente il suo onorario. Il paziente pertanto pagherà un importo alla struttura (es. giorni di pernottamento) ed un altro importo al medico per la prestazione professionale.
Fatta tale premessa, la legge Gelli dispone che il medico che ha un rapporto extracontrattuale col paziente risponde civilmente per la sola Colpa Grave.
Il medico che ha un rapporto contrattuale col paziente, invece, risponde sia per la colpa lieve e sia per la colpa grave. 
L’instaurazione del rapporto extracontrattuale col paziente potrà concretizzarsi:
- sia nel caso in cui il medico sia un libero professionista o convenzionato che fattura alla struttura,
- sia nel caso che sia un dipendente percettore di busta paga.
L'elemento importante è che non vi sia un'obbligazione di natura contrattuale e diretta tra medico e paziente.
 
Onere della prova e prescrizione
E' evidente che dal rapporto contrattuale emerge una responsabilità contrattuale. Da un rapporto extra-contrattuale deriva quindi una responsabilità extra-contrattuale.
Nel caso di una responsabilità contrattuale, il diritto del paziente di chiedere i danni si prescrive in 10 anni e l'onere della prova ricade sul medico che dovrà dimostrare che ha fatto tutto il possibile per evitare il danno.
Nel caso invece di responsabilità extra-contrattuale la prescrizione invece si dimezza ed è quindi di 5 anni, l'onere della prova ricade sul paziente (o su i Suoi aventi causa).
E' evidente che una colpa con responsabilità extra-contrattuale produrrà effetti meno sfavorevoli al medico.

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Diversamente dalle altre categorie professionali soggette all'obbligo assicurativo ai sensi del DPR 137/2012, la legge 247 del 31/12/2012 non solo ha sancito per l'avvocato l'obbligo di dotarsi di una polizza assicurativa a copertura della responsabilità civile derivante dall'esercizio della professione, così come di una polizza a copertura degli infortuni derivanti ai propri collaboratori in conseguenza dell'attività svolta , ma ha stabilito le condizioni minime essenziali approvate dal Ministero della Giustizia, sentito il CNF,  a tutela non soltanto dei terzi ma anche degli stessi Avvocati.

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Il DM  22/09/2016, in attuazione dell'art. 12 della legge 247 del 31 12 2012, stabilisce le condizioni minime essenziali per l’assicurazione della responsabilità civile professionale degli avvocati e  degli infortuni dei collaboratori  da stipularsi obbligatoriamente dagli Avvocati.

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Le fasce di rischio dell’assicurazione avvocato sono definite  dipendono dal tipo di attività – individuale o collettiva – e dal fatturato dell’ultimo esercizio:

• Fascia A: attività individuale, fatturato inferiore a 30.000 €, massimale minimo 350.000 € per anno assicurativo e per sinistro

• Fascia B: attività individuale, fatturato tra 30.000 e 70.000 €, massimale minimo di 500.000 € per anno assicurativo e per sinistro

• Fascia C: attività individuale, fatturato superiore a 70.000 €, massimale minimo: 1 milione di euro per anno assicurativo e per sinistro

• Fascia D: attività collettiva, massimo 10 professionisti, fatturato inferiore a 500.000 €, massimale minimo 1 milione di euro per sinistro e 2 milioni di euro per anno assicurativo

• Fascia E: attività collettiva, massimo 10 professionisti, fatturato superiore a €500.000, massimale minimo 2 milioni di euro per sinistro e 4 milioni di euro per anno assicurativo

• Fascia F: attività collettiva, più di 10 professionisti, massimale minimo 5 milioni di euro per sinistro e 10 milioni di euro per anno assicurativo.

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